A la espera de la discusión que se dará en el Senado respecto a la Ley Bases, donde en la Cámara baja se logró incorporar un artículo clave para la industria tabacalera, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene en sus manos una decisión determinante para el negocio de Pablo Otero, conocido como el “Señor del Tabaco”. El criterio adoptado incluso, podría representar una demanda millonaria contra el Estado.
De convertirse en ley el proyecto de La Libertad Avanza para ir hacia una profunda reforma fiscal y del Estado, la normativa tendrá un impacto directo en la industria del tabaco, que en nuestro país representa una importante actividad en términos productivos, económicos, sociales y fiscales.
Eso es de cara al futuro. Pero hacia el presente y el pasado, la Corte tiene que tomar una decisión clave en la discusión sobre el impuesto mínimo interno que Pablo Otero gracias a un conjunto de medidas cautelares no viene tributando hace años. Si el Tribunal falla que el impuesto corresponde, la AFIP podrá reclamarle a Otero deudas millonarias. Si lo declara inconstitucional, en cambio, las que demandarán al Estados son las grandes tabacaleras que lo estuvieron pagando estos años.
Con el cambio en la Ley Bases, si lo aprueba el Senado y no lo veta el presidente Javier Milei, el sector comenzará a tributar de forma igualitaria “pero siempre en función de los valores de su producción y las ventas declaradas ante la AFIP”, una alícuota del 73%.
En lo que concierne a los impuestos internos, la ley que los rige (N°24.674) establece que los cigarrillos se encuentran gravados con una alícuota del 70% sobre el precio de venta al consumidor. A su vez, dicha normativa determina que el monto mínimo a ingresar por el impuesto asciende a $ 792.73 y se actualiza trimestralmente según la evolución del IPC.
De convertirse en ley, eso quedará eliminado para pasar a ser un alícuota del 73%. Pero Otero aduce que el costo de ese gravamen actual (cercano a los $ 800) es un exceso, no lo paga y vende sus atados a un precio mucho menor que la competencia.
A eso deben sumarse los demás impuestos que el sector paga: Fondo de Asistencia Social, Fondo Especial del Tabaco, Impuestos Internos, Impuesto al Valor Agregado e Ingresos Brutos.
La enorme presión tributaria que la actividad recibe, que ronda el 80%, tiene que ver con la política de desalentar el consumo de tabaco. En simultáneo todo ello representa una importante fuente de recursos fiscales para el Estado.
En 2023, según cifras oficiales, la industria representó ingresos por unos $ 650.000 millones que se distribuyen entre el Tesoro Nacional, los gobiernos subnacionales, las provincias tabacaleras y el ANSES.
Pese a que la finalidad del impuesto interno mínimo es fijar un piso de precio a los cigarrillos, con el objetivo de incrementar la recaudación fiscal y desalentar el consumo, desde el 2016, un grupo de tabacaleras lograron, a razón de una serie de medidas cautelar el pago de dicho gravamen. Entre las principales firmas se encuentra Tabacalera Sarandí propiedad de Pablo Otero.
Haber obtenido medidas cautelares generó dentro de la industria lo que algunos empresarios definen como “situación de desigualdad ante el fisco”. Las compañías alcanzadas con la acción precautoria, entienden desde el sector, “produce un diferencial de precios con marcas que valen hasta seis veces menos que otras, lo que afecta negativamente tanto a las ventas de las compañías que cumplen con la normativa tributaria, como a la recaudación fiscal proveniente de la venta de cigarrillos”.
El reclamo de la AFIP
Este punto es determinante y la Corte Suprema tiene en sus manos un reclamo que llevó la AFIP contra el “Señor del Tabaco”.
Lo primero que hay que considerar que esa queja que está presentada ante el máximo tribunal responde a un período fiscal determinado donde la ley del impuesto interno mínimo estuvo (aún está) vigente pero que por acciones judiciales un contribuyente en particular, no pagó al fisco Tabacalera Sarandí.
Por ese motivo, por más que la derogación del artículo que contempla dicho gravamen prospere y la ley bases se convierta en normativa, la discusión radicada en la Corte no pierde vigencia. “Es un reclamo que el fisco sostendrá porque refiere a un período donde rigió la ley y que no se tributó por una cautelar”, explicaron fuentes oficiales a Clarín.
Un punto clave a tener en cuenta es que hay un deuda reclamada por el fisco, por un período donde estuvo vigente la normativa que impuso el impuesto interno mínimo que Pablo Otero no tributa hace ocho años, lo que -según fuentes del sector- le permitió incrementar su participación en el mercado: del 5% pasó a manejar el 30,86% y en gran medida “responde al no pago de este gravamen permitiéndole obtener ganancias enormes”, indicaron desde la industria.
Para entender cómo se llegó a esta situación, hay que remontarse al 7 de junio de 2022 cuando el juez del fuero Contencioso Administrativo -donde se dirimen los reclamos en contra del Estado- Enrique Lavié Pico, se pronunció sobre lo que se conoce como el fondo de la discusión.
Tabacalera Sarandí acudió a la Justicia exigiendo una declaración de inconstitucionalidad del impuesto interno mínimo que se especifica en los artículos.103, 104, 106 de la Ley N° 27.430. En el fallo, el magistrado le dio la razón a la compañía de Otero y concedió una nueva medida cautelar.
La AFIP apeló el fallo, considerándose el principal damnificado por la medida, y la discusión fue dirimida por la Cámara del fuero, que confirmó el 7 de marzo de este año la medida cautelar que había obtenido la firma del “Señor del Tabaco”. Esto posibilitó que cinco meses después, el juez Lavié Pico renueve durante seis meses más la medida precautoria.
Pero faltaba para entonces, un pronunciamiento del Tribunal de Alzada, responsable de revisar el fallo del juez de instrucción. Es decir, confirmar o no si era correcto el criterio de Lavié Pico al declarar inconstitucional el impuesto que rige desde 2009. El 31 de octubre del año pasado, la Cámara con la misma integración que confirmó la cautelar, resolvió que el posicionamiento del juez era correcto.
Ante este escenario, la AFIP acude a la última instancia para que se dé marcha atrás a la declaración de inconstitucionalidad del impuesto en cuestión, es decir: la Corte Suprema.
Lo que está reclamando el organismo recaudador es que se desestime el criterio del juez Lavié Pico y el impuesto interno mínimo no sea considerado inconstitucional. Si la Corte atiende el planteo de la AFIP, se podía proceder al reclamo contra Tabacalera Sarandí para que reintegre todo el tiempo que obtuvo medidas cautelares y no tributó el gravamen en discusión.
Hay que recordar que, como contó Clarín, durante el período que la empresa de Otero no contó con medida cautelar la AFIP que dirigió Mercedes Marcó del Pont bajo la gestión de Alberto Fernández no reclamó el pago de 417 millones de dólares que correspondían al pago del impuesto: esto es, de mayo de 2021 a junio de 2022.
Un posible juicio al Estado
La discusión ante la Corte Suprema abre otra posibilidad: que se avale lo que dijo el juez del fuero Contencioso Administrativo y de esta manera el impuesto interno mínimo vigente desde 2009, sea considerado inconstitucional.
De ocurrir, claramente, el Estado no podrá reclamarle nada a Otero. Habrá ganado la pulseada judicial, pero sí habilitará a que otras compañías tabacaleras vayan a la justicia exigiendo la devolución del pago del impuesto que por no tener medidas cautelares, tributaron durante todos estos años.
Las medidas cautelares otorgadas y la posibilidad que esa decisión habilitó para que algunas tabacaleras no tributen el impuesto mínimo, generaron una pérdida de recursos para el país de casi U$S 2.517 millones desde 2016 a la fecha, según cálculos oficiales.
Si se tiene en cuenta únicamente el 2023, la pérdida de recursos alcanzaría los $ 202.500 millones de pesos (U$S 683 millones al tipo de cambio oficial).
Las cifras permiten visualizar a cuánto podrían ascender los reclamos que las tabacaleras que sí tributaron durante todos estos años, en contraposición a aquellas que fueron alcanzadas por una medida cautelar.
El planteo, de declararse inconstitucional el impuesto como pretende Otero, se iniciaría ante el fuero Contencioso Administrativo que es donde se radican los juicios contra el Estado.
Según números privados del sector si se establece la ventana de tiempo desde 2018 a la fecha y tomando en cuenta dos grandes empresas como Massalin y BAT, el valor acumulado ronda los 8.857 millones de dólares. Se trata de una cifra que, tal como definen fuentes oficiales, sería “impagable” atendiendo la situación económica actual del Estado.
De esta manera el máximo tribunal tiene una medida clave para la industria tabacalera y que podría representar ingresos extras para las arcas públicas o una enorme erogación en caso de perder un reclamo judicial.